States’ Defenses against Foreign Investors in Times of Political and Economic Crisis

Abstract

During periods of economic and political crises, investors become more vulnerable because States usually adopt quick measures like protective policies and measures of public interest, which frequently come into conflict with international investment law: Foreign investors may resort to arbitration under investment treaties and file complaints usually arguing that changes and measures taken by the State violate the protections offered in these treaties. Legal defenses of States in times of crises are on the other hand very limited and constrained by strict conditions. Host States can invoke their right to modify rules to preserve public order under the customary principle of police powers. States may also rely on certain treaty provisions called non-precluded measures provisions if they exist and / or the exception of necessity under customary international law codified in article 25 of the International Law Commission (ILC) Articles on State Responsibility for Internationally Wrongful Acts to exclude from wrongfulness measures and acts adopted in a crisis situation. Arbitral jurisprudence provided clarifications on how to interpret non-precluded measures clauses in investment treaties in relation to the necessity plea under customary law. It has often addressed the question of whether the necessity defense is self-judging and also has taken different approaches to the determination of damages in cases involving the successful or unsuccessful use of necessity and non-precluded measures clauses

В периоды экономических и политических кризисов инвесторы становятся более уязвимыми, поскольку государства обычно принимают оперативные меры, такие как защитная политика и меры в интересах общества, которые часто вступают в противоречие с международным инвестиционным правом. Иностранные инвесторы могут обращаться в арбитраж в соответствии с инвестиционными договорами и подавать жалобы, обычно утверждая, что изменения и меры, принятые государством, нарушают защиту, предусмотренную этими договорами. С другой стороны, правовая защита государств во время кризисов ограничена жесткими условиями. Принимающие государства могут ссылаться на свое право изменять правила для сохранения общественного порядка в соответствии с обычным принципом полицейских полномочий. Государства также могут ссылаться на определенные договорные положения, называемые положениями о незапрещенных мерах, если они существуют, и/или на состояние необходимости в соответствии с обычным международным правом, кодифицированным в статье 25 Статей Комиссии международного права об ответственности государств за международно-противоправные деяния, чтобы исключить противоправность мер и действий, принятых в кризисной ситуации. Арбитражная практика дала разъяснения относительно того, как толковать положения о неисключенных мерах в инвестиционных договорах в связи с признанием состояния необходимости в соответствии с обычным правом. В ней часто рассматривался вопрос о том, является ли защита в условиях необходимости самооценкой, а также применялись различные подходы к определению убытков в делах, связанных с успешным или неуспешным использованием клаузул о состоянии необходимости и неисключенных мерах